ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS: linha de argumento dos contribuintes revela fragilidade.

Ao propugnar que impostos como ICMS devem ser excluídos da base de cálculo de outros tributos como o PIS/COFINS, a linha de defesa do contribuinte – que vem convencendo a maioria dos ministros do STF até o presente momento – revela uma fragilidade insuperável: a destinação que um empresário dá ao valor obtido com a venda de seus produtos não deveria ser levado em conta para a Suprema Corte decidir se este mesmo empresário deve ou não pagar um tributo, já que este mesmo valor tanto pode ser direcionado ao pagamento de um tributo como ficar aplicado em títulos públicos ou mesmo distribuído como dividendos.

Admitir que um valor eventualmente recolhido aos cofres públicos de uma determinada unidade da federação deva ser excluído da base de cálculo de outra unidade federativa é transformar todo o Sistema Tributário Nacional num regime não cumulativo, com o agravante que caberá ao próprio contribuinte definir se, quando e quanto ele reduzirá a base de cálculo do PIS/COFINS.

Partes e PGR apresentam argumentos ao Plenário sobre inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuições

No início da sessão plenária desta quinta-feira (9), do Supremo Tribunal Federal (STF), os representantes das partes do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, apresentaram seus argumentos ao Plenário. O recurso discute a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). No caso paradigma, a empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. busca a reforma de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão.

O advogado André Martins de Andrade, que se manifestou pela empresa recorrente, afirmou que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional, pois os valores referentes ao tributo não compõem o faturamento da empresa, ou seja, não integram o patrimônio do contribuinte, já que são considerados ônus fiscais e não riquezas obtidas com a operação de venda ou prestação de serviços.

Argumentou que a incidência das contribuições financiadoras da seguridade social sobre o ICMS envolveria a sobreposição de tributos com características distintas, entre as quais a do ente federativo a que está vinculada a tributação. Salientou, ainda, que os tributos estão submetidos a princípios diferentes, o ICMS ao da essencialidade da mercadoria e da não cumulatividade, enquanto o PIS e a Cofins se sujeitam ao princípio da equidade do custeio e, dependendo do caso, ao da não cumulatividade.

O procurador-geral da Fazenda Nacional, Fabricio da Soller, ao se manifestar em nome da União (parte recorrida), defendeu o desprovimento do recurso. Ele salientou que toda a legislação do PIS e da Cofins, ao longo dos anos, define faturamento como sendo a receita bruta, resultado da operação de venda da mercadoria ou do serviço. E nesse valor se incluem todos os custos, seja com empregados, fornecedores e tributários, em que se encontra o ICMS.

Para o procurador da Fazenda, pretender excluir um desses custos, no caso um custo tributário, significa querer transformar o conceito de receita bruta em receita líquida, reescrevendo o que prevê o artigo 195 (inciso II, alínea “b”) da Constituição Federal. Além disso, frisou o procurador, não há, na Constituição, vedação para que um tributo integre base de cálculo de outro tributo. De acordo com ele, quando o legislador constituinte quis vedar essa prática, o fez expressamente, revelou, mencionando no caso o artigo 155 (parágrafo 2º, inciso XI) da Constituição, que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS.

Eventual decisão contrária à União neste caso, frisou o procurador, pode envolver valores que chegam a R$ 20 bilhões ao ano, R$ 100 bilhões nos últimos cinco anos e R$ 250 bilhões no período de 2003 a 2014. Esses valores expressivos levaram Fabricio da Soller a pedir aos ministros que, se prevalecer decisão contraria à União, no sentido do provimento do RE, o STF acolha pedido de modulação para que a decisão surta efeitos apenas a partir de 1º/1/2018, para permitir que Executivo e Legislativo aprovem lei que venha a recompor a perda de arrecadação.

PGR

O vice-procurador-geral da República, José Bonifácio de Andrada Filho, opinou pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por entender que o tributo é estranho ao conceito de faturamento. Afirmou que, neste momento, a PGR adota como fundamento o voto do ministro Celso de Mello no RE 240785, no qual o STF entendeu ser inconstitucional a inclusão do valor do imposto no cálculo da Cofins.

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