Para flexibilizar concessões, Temer deu o drible da vaca no TCU

DO JOTA

O Planalto editou medida provisória para viabilizar novos e imediatos investimentos em infraestrutura e sanear contratos de concessão com problemas de execução. A aposta é que a medida, aplicável exclusivamente a rodovias, ferrovias e aeroportos, ajudará na retomada do crescimento econômico do país.

A MP 752/16 previu alguns instrumentos para alcançar esses fins.

Um deles é a prorrogação antecipada de contratos de parceria. A alteração do prazo de vigência de avenças complexas será feita a critério do poder público e de comum acordo com o contratado. Terá como contrapartida a realização imediata de novos investimentos e a incorporação, no contrato em execução, de mecanismos que desestimulem falhas ou atrasos no cumprimento de obrigações. Para ser elegível à prorrogação antecipada, é imprescindível que o empreendimento já esteja maduro e que estudo técnico prove a vantagem de não realizar nova licitação.

Além de prever e disciplinar esse instrumento, a MP também se preocupou com seu controle — especificamente pelo TCU. Ao fazê-lo, sutilmente revelou a intenção de interromper movimento de ampliação de competências do Tribunal.

Desde a Constituição de 1967, o direito brasileiro optou por fazer do TCU órgão de controle a posteriori das contratações públicas. As possibilidades de o TCU realizar controle prévio nessa matéria são pontuais e em geral ligadas à fase de licitação — e não à de execução de contratos. Mesmo sendo clara essa opção do legislador, o Tribunal, apoiado em decisão dúbia do STF (mandado de segurança 24.510), tem lutado para fazer do controle prévio a regra (inclusive em relação a contratos). O TCU alega a necessidade de se evitar o mal antes que ele se consolide em definitivo. Os riscos são a substituição do administrador pelo controlador, o fomento à insegurança jurídica e a paralisia decisória.

A MP quer pôr freio a esse movimento no ambiente das concessões. Como? Dizendo que o TCU pode, e deve, analisar prorrogações antecipadas de contratos de parceria — tendo inclusive a possibilidade de se manifestar sobre estudos utilizados pelo poder público para tomar decisões —, mas somente após a celebração de termo aditivo contratual. A intenção do Planalto é evitar que se estenda para a prorrogação antecipada de concessões rodoviárias, ferroviárias e aeroportuárias a experiência do setor portuário.

A Lei de Portos, de 2013, também previu a prorrogação antecipada de contratos. Mas silenciou quanto ao papel do TCU. O resultado é que o Tribunal, apoiado na sua jurisprudência ampliativa, vem tentando exercer controle prévio sobre esse instrumento e interferir em atividade típica da administração.

Ao dizer que o TCU só terá acesso a informações sobre prorrogações antecipadas de contratos após a efetiva celebração de termo aditivo, a nova MP tenta forçar o Tribunal a rever seus parâmetros de atuação e a se enquadrar aos limites previstos pela legislação. A MP, no entanto, ainda não é lei. Provavelmente o TCU reagirá.

André Rosilho – Professor da pós-graduação lato sensu da FGV Direito SP. Coordenador do curso de direito público da Sociedade Brasileira de Direito Público. Doutor em direito pela USP. Mestre em direito pela FGV Direito SP.

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